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ADAPTATION ET REACTIVITE, LES CLES D'UNE OPERATION REUSSIE

Publié par Fusions & acquisitions le 09/04/2015

 

Si la crise que nous avons traversée et traversons a pu mettre à rude épreuve certaines sociétés et leurs actionnaires, il ressort de cette période troublée que les investisseurs ont fait preuve d’une grande capacité d’adaptation et de réactivité face aux contraintes qui leurs étaient imposées. Cette réactivité leur permet désormais de s’adapter aux obstacles du marché afin de réaliser de nouvelles opérations.
Bris de covenant, prorogation du prêt senior, croissance d’activité atone, insuffisance structurelle ou ponctuelle de cash flows, équipes de management sous pression, si ces situations ne sont pas celles que préfèrent les investisseurs, ce ne sont là que quelques exemples de situations que les équipes de gestion des fonds d’investissement ont dû affronter au cours des dernières années et qu’elles continuent d’affronter. Il faut bien reconnaître que ces situations qui restaient exceptionnelles avant 2008 sont désormais des contraintes auxquelles les investisseurs doivent faire face. Sans pour autant être généralisées, ces circonstances ne sont que le reflet d’une situation économique générale incertaine.
Ce contexte peu glorieux en apparence, mais bien réel, a démontré la capacité des équipes de gestion à soutenir leurs participations. Le nombre de sociétés dans lesquelles les fonds détiennent des participations et qui ont fait l’objet de liquidations reste en effet relativement limité. Ainsi, les fonds ont le plus souvent joué leur rôle d’actionnaires en acceptant de revoir leurs plans d’investissement et en soutenant les sociétés au moyen d’injections nouvelles d’equity. Par ailleurs, les équipes de gestion ont soutenu le management des sociétés dans la renégociation des conditions de leurs financements bancaires.

 

La capacité d’adaptation dont ont fait preuve les investisseurs est aujourd’hui un facteur déterminant dans la réussite de nouvelles levées de fonds par les équipes de gestion, voire pour la réalisation de nouvelles opérations.
Tant les opérations à effet de levier que les opérations de capital développement ont fait l’objet d’ajustements sur de nombreux aspects au cours de ces dernières années – quantum et conditions de la dette, engagements des investisseurs, business plan… Ainsi, les investisseurs se sont appropriés les nouveaux mécanismes que leur offre la réglementation et les ont adaptés pour répondre à leurs besoins.
Un exemple frappant concerne les actions de préférence (instituées par l’ordonnance du 24 juin 2004 et dont le régime a été légèrement modifié par l’ordonnance du 6 novembre 2008) qui, bien connues dans les pays anglo-saxons, sont devenues au fil du temps un mécanisme couramment utilisé dans les opérations. Et ce, en vue de remplacer en tout ou partie les autres titres de capital ou valeurs mobilières, tant pour ajuster les droits des investisseurs que ceux des autres catégories d’actionnaires, et permettre de concilier leurs droits et attentes respectifs.

 

Ces ajustements démontrent la capacité des investisseurs à s’adapter, le plus souvent rapidement, aux contraintes du marché pour réaliser des opérations qui sont nécessaires à la fluidité de l’économie.
Adaptation et réactivité semblent donc être la clé pour les fonds et ce, d’autant plus que les tensions économiques sont renforcées d’une incertitude réglementaire. Le meilleur exemple étant la fiscalité et son instabilité chronique depuis plusieurs années, renforcée par le caractère rétroactif de certaines dispositions. À cet égard, ne revenons pas sur les multiples annonces et tergiversations du Gouvernement concernant le régime d’imposition des plus-values de cessions de valeurs mobilières. À cela s’ajoute la compétition exacerbée entre les fonds pour réaliser des opérations, de sorte que, bien souvent, celui qui fera l’opération est celui qui est capable de concilier au mieux les contraintes imposées par le cédant, ayant parfois trait à l’optimisation fiscale de l’opération le concernant, et celles imposées par la réglementation en vigueur ou annoncées.

 

Réactivité et adaptation ne doivent néanmoins pas faire oublier les principes de base selon lesquels les investisseurs restent en premier lieu des actionnaires, le management des sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation devant conserver la gestion opérationnelle et la direction effective de ces sociétés. Dès lors, ce principe de base doit toujours guider les investisseurs quand bien même il leur est demandé de s’engager encore plus qu’auparavant pour réaliser une opération et de répondre aux problématiques imposées par les cédants et la réglementation.

 

Il convient de rappeler qu’il est nécessaire d’être particulièrement vigilant sur la répartition des rôles respectifs entre gestion et contrôle de cette dernière, notamment, dans les missions dévolues aux organes collégiaux pouvant être contractuellement institués dans les véhicules d’acquisition. La cour d’appel de Paris a ainsi récemment considéré dans un arrêt en date du 20 juin 2013 que les membres d’un conseil de surveillance d’une société par actions simplifiée ont la qualité de dirigeants de la société lorsque les statuts contiennent des dispositions conférant, dans les faits, à cet organe de surveillance les mêmes missions que celles dévolues au conseil d’administration d’une société anonyme. Même si le cas d’espèce ne concernait pas un investisseur financier, il n’y a qu’un pas à franchir pour étendre cette jurisprudence aux investisseurs financiers et considérer que ces derniers, si les fonctions qu’ils exercent dans un organe collégial ad hoc correspondent peu ou prou à celles dévolues aux conseils d’administration des sociétés anonymes, sont des dirigeants et exercent de fait la gestion de leurs participations.
On voit bien qu’il n’est pas aisé de concilier réactivité aux évolutions du marché et respect des principes de base.
Force est néanmoins de constater que cet équilibre peut apparaître fragile, mais il s’agit probablement d’une tendance lourde du marché dans les années à venir.

 

par Pierre-Emmanuel Chevalier et Oscar da Silva 

Avocats, Wragge & Co

 

 http://www.fusions-acquisitions.fr/

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